داوری در تجارت الکترونیک در ایران و حقوق بین الملل

فقه،حقوق،الهیات
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق -گرایش حقوق بین الملل داوری در تجارت الکترونیک در ایران و حقوق بین الملل چکیده امنیت حقوقی اولین دغدغه و نگرانی در مورد قراردادهای الکترونیکی در فضای مجازی می باشد. امنیت قراردادهایی که بصورت آنلاین با مشتریان خارجی منعقد می شود، بی تردید جنبه نگران کننده ی فعالیت کنونی تجارت الکترونیکی است. این امر هدف و انگیزه پژوهش حاضر است که به طور کامل به تعیین مرجع صالح رسیدگی و قانون قابل اعمال در قراردادهای تجاری الکترونیک با اعمال قواعد حقوق بین الملل خصوصی اختصاص یافته است. لازم به ذکر است موضوع این نوشتار همه پرسش ها و مسایل مرتبط با حوزه قراردادی را در بر نمی گیرد. در واقع این تحقیق در مورد مسئله (قانون قابل اعمال) و (مرجع صالح رسیدگی کننده) متمرکز می باشد. بنابراین، در این جا بحث از مسائل خاص اهلیت طرفین، شکل و شیوه اثبات سند و همچنین شیوه های پرداخت نمی باشد. این قبیل به مسائل مربوط به قواعد خاص تجارت الکترونیک (امضای الکترونیکی، پول الکترونیکی) است که از موضوع ما خارج است. همچنین بحث حق پدید آورنده و حقوق مرتبط با آن به علت داشتن قواعد خاص از موضوع پژوهش کنونی کنار گذاشته شده است. کلمات کلیدی: داوری تجارت الكترونیك حقوق بین الملل مقدمه در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روشهای سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متعدد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد. از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی، یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است. از یک طرف قراردادهای تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید، جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است. اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند. فلذا در این پایان نامه به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم. امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد. قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند، مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند. در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل برای توسع حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد. موافقت نامه داوری ذاتاً یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد. قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند. علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری، قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه، از دیگر قراردادها متمایز می شود. یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است. تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی از جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد. در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند نشده بود؛ از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد و می توان آن را دارای ضمانت اجرای عرفی نیست دانست .از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد و در واقع این را باید اثر عینیت بر حقوق در این باره دانست. فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت. در این پایان نامه برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم. فهرست مطالب چکیده 1 شرح موضوع و ضرورت تحقیق 2 بخش اول : داوری و شیوه های حل اختلاف در تجارت بین الملل و و تجارت الکترونیک فصل اول : مبانی ماهوی در تجارت الکترونیک 6 مبحث نخست: زمان و مکان ارسال ووصول ارتباطات الکترونیکی 6 گفتار نخست: زمان و مکان تشکیل قرارداد 6 بند نخست: آثار و نتایج مترتب بر تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد 8 بند دوم: اختلافی بودن مساله و مبانی اختلاف 10 گفتار دوم: زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی در عهد نامه 13 بند نخست: زمان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی 15 بند دوم: مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی 22 گفتار سوم: حقوق تطبیقی 23 گفتار چهارم: حقوق ایران 26 بند نخست: زمان ارسال داده پیام 26 بند دوم: زمان دریافت داده پیام 27 مبحث دوم: دعوت به ایجاب 28 فصل دوم : داوری قراردادی 35 مبحث اول: شرایط و زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی 35 گفتار اول: مفهوم ایجاب و قبول الکترونیکی 36 گفتار دوم: ایجاب و تشخیص آن از دعوت به معامله 38 مبحث دوم: شرایط و زمان اعتبار حقوقی ایجاب و قبول الکترونیکی 43 گفتار اول: شرایط ایجاب و قبول الکترونیکی 44 بند اول: اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی 44 بند دوم: مسائل و ابهامات موجود 46 گفتار دوم: زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی 52 بند اول: اهمیت تشخیص زمان اعتبار ایجاب و قبول 52 بند دوم: مبانی و تئوری های تشخیص زمان اعتبار قبول 53 بند سوم: تحلیل ماده 11 دستور العمل تجارت الکترونیکی اروپا 62 مبحث دوم: تشکیل اتوماتیک (خودکار) قرارداد 64 گفتار اول: مفهوم نمایده الکترونیکی 65 گفتار دوم: شناسایی قراردادهای اتوماتیک (مطالعه تطبیقی) 66 گفتار سوم: تحلیل حقوقی ایجاب و قبول اتوماتیک (خودکار) 69 بند اول: نماینده الکترونیکی به عنوان «وسیله» 71 بند دوم: نماینده الکترونیکی به عنوان «شخص» 74 مبحث سوم : مفهوم نمایندگی الکترونیکی 79 مبحث چهارم: بررسی چگونگی انتساب اقدام نماینده الکترونیکی به انسان 82 فصل سوم : قواعد تکمیلی درداوری در تجارت الکترونیک 83 مبحث اول : ادله اثبات و دلایل در داوری در تجارت الکترونیک و شرایط دلایل الکترونیکی و خصوصا امضا الکترونیک 83 گفتار اول :خصوصیات اسناد و ادله الکترونیکی 84 گفتار دوم : روش‌هایی برای خدشه وارد کردن به اصالت اسناد الکترونیکی 84 گفتار سوم : شرایط دلایل الکترونیک خصوصا امضا الکترونیک 86 گفتار چهارم : اقدامات و رای دادگاه 87 بند اول: دستورهای رسیدگی توسط دادگاه 87 بند دوم: دستورهای پیش از رسیدگی 87 بند سوم: شرایط ورود به شبکه در پروتکل دادگاه الکترونیکی 88 بند چهارم: شیوه اداره جلسه دادگاه الکترونیکی 88 بند پنجم: موضوعاتی که می توانند در دادگاه الکترونیکی مطرح شند. 89 بند ششم: پایان استفاده از دادگاه الکترونیکی برای یک موضوع با عنوانی خاص 89 بند هفتم: کد ورود 89 مبحث دوم: موقعیت آیین دادرسی حقوق دادگاه الکترونیکی در حقوق ایران 90 گفتاراول : مبانی شکلی در داوری در تجارت الکترونیک 91 گفتار دوم: داوری خلاء نهادی جامعه بین المللی را پر می کند. 91 مبحث سوم: داوری بازرگانی بین المللی و تحول ساختار جامعه بین المللی 102 گفتار اول: مراجعه به داوری بازرگانی بین المللی به جای دادگاههای دولتی 103 گفتار دوم : رهایی داوری بازرگانی بین المللی از سلطه دولتها 112 بخش دوم:تجارت بین الملل و جایگاه تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل فصل اول : تعاریف 117 مبحث اول: تجارت 118 مبحث دوم: حقوق تجارت 119 مبحث سوم : تجارت الكترونیك 120 فصل دوم : تاریخچه 123 مبحث اول: پیشینه تجارت الکترونیک 123 مبحث دوم : پیشینه تجارت الکترونیک و تقنین درباره آن 125 فصل سوم : منابع و انواع حقوق تجارت الکترونیک 128 مبحث اول : منابع حقوق تجارت 128 مبحث دوم: انواع تجارت الکترونیکی 129 گفتار اول: تجارت B2B – Business to Business 129 گفتار دوم: تجارت Business to Busines B2C 129 گفتار سوم: تجارت C2C consumer to consumer 130 گفتار چهارم: تجارت B2A Business to Administration 130 گفتار پنجم: تجارت C2A consumer to Adiminstration 130 بخش سوم : تجارت بین الملل و مراودات بانکی در تجارت الکترونیک فصل اول: تجارت الکترونیک و اصول حاکم بر آن 132 مبحث اول : تجارت الكترونیك 132 مبحث دوم : اصول حاکم بر حقوق تجارت الکترونیک 134 فصل دوم : اعمال بانكی تجارت الكترونیك در تجارت بین الملل و حقوق بین الملل و در ایران 135 مبحث اول : بانکداری الکترونیک 135 مبحث دوم: بانکدای الکترونیک در ایران 139 مبحث سوم: عملیات بانکدای الکترنوکی در سیستم بانکی کشور 141 مبحث چهارم: اجزای بانکداری الکترونیک در ایران 142 گفتار اول :انواع کارت ها 142 فصل سوم : روشهای پرداخت و ضمانت اجرا و اثر آن در داوری 144 مبحث اول : روش های پرداخت الکترونیکی 144 گفتار اول : پول الکترونیکی 145 بند اول : مفهوم پول 145 بند دوم: مفهوم پول الکترونیکی 145 بند سوم – جریان پول الکترونیکی تهاتری 146 بند چهارم: ویژگیهای پول الکترونیکی 148 مبحث دوم : ضمانت اجرا در پرداخت های الكترونیك 148 گفتار اول: ضمانت اجرایی در زمینۀ چک های الکترونیکی 149 گفتار دوم: ضمانت اجرایی در زمینۀ کارت های اعتباری 149 گفتار سوم: سرقت جزئیات ذخیره شده کارت از رایانه بازرگان 150 گفتار چهارم: توصیه های در جهت مبارزه با خطرات پرداخت الکترونیکی 152 بخش چهارم : اعمال تجاری و امضاء الكترونیك و قرارداد الكترونیك فصل اول : اعمال تجاری 155 مبحث اول : عقود تجاری 155 گفتار اول : عقود رضایی 156 گفتار دوم : عقود تشریفاتی 158 گفتار سوم :بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی 162 مبحث دوم : قرارداد ها 164 فصل دوم : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی 165 مبحث اول : تشکیل قراردادهای الکترونیک 165 گفتار اول : مفهوم قرارداد الکترونیکی 166 مبحث دوم: اسباب وشرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی 169 گفتار اول: ابراز اراده 170 گفتار دوم: تشریفات انعقاد 173 مبحث سوم: شیوه های انعقاد قراردادهای الکترونیکی 175 گفتار نخست: انعقاد قرارداد از طریق «تلگرام»، تلکس، تلکپی و یانمابر» 176 گفتار دوم: انعقاد قرارداد از طریق «پایگاه داده» 179 گفتار سوم: انعقاد قرارداد از طریق «پست الکترونیکی» 181 گفتار چهارم: انعقاد قرارداد از طریق «مبادله الکترونیکی داده ها» 183 مبحث دوم : اسناد قرارداد الکترونیک 185 گفتار اول: شناسایی و پذیرش اسناد الکترونیک 185 گفتار دوم: اعتبار اسناد الکترونیک 188 بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک. 188 بند دوم: اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی اسناد الکترونیک 191 فصل سوم : امضاء الکترونیک 193 مبحث اول : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی 200 گفتار اول: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیک 201 بند اول: تعریف قرارداد الکترونیک 201 بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیک 204 گفتار دوم: اعلام اراده از طریق واسطه های الکترونیک 205 بند اول: اعتبار داده پیام ها در ایجاد ماهیت حقوقی 205 بند دوم: ایجاب و قبول از طریق داده پیام های الکترونیک 210 مبحث دوم : قابلیت اجرایی قراردادهای الکترونیکی 219 گفتار اول: نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد 220 گفتار دوم: تعیین زمان و مکان تشکیل عقود غائبین 223 گفتار سوم: زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 225 گفتار چهارم: اعتبار اسناد الکترونیک 235 بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک. 235 مبحث سوم : قواعد شکلی 239 گفتار اول: مسائل زمان 240 گفتار دوم: خطاهای الکترونیکی 242 گفتار سوم: ثبت 244 گفتار چهارم: قواعد راجع به مصرف کننده 244 مبحث چهارم: شیوۀ دادرسی در دادگاه الکترونیکی 246 گفتار اول: آئین دادرسی (حقوقی ) در دادگاه الکترونیکی 247 بند اول : تأمین و ارائه دلیل 247 بند دوم: مواردی که اصحاب دعوی بر آن تشویق می شوند. 247 فصل چهارم: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول 248 مبحث اول: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول 248 مبحث دوم: جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوا 251 مبحث سوم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای بسته 252 مبحث چهارم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای باز 258 مبحث پنجم: تعارض دلایل الکترونیکی با دلایل سنتی اثبات دعوا 263 نتیجه گیری 267 منابع: 268 الف: فارسی 268 ب: انگلیسی 270