بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

مفهوم نظم عمومی یكی از مفاهیم مهمی است كه در حقوق و قوانین اغلب كشورهای اروپائی و غیراروپائی پیش‌بینی شده و وجود دارد.

دراروپا نسبت بدان چه از طرف حقوقدانان و چه از طرف دادگاهها توجه فوق‌العاده‌ای مبذول گردیده دانشمندان كشورهای مختلف به خصوص فرانسویان كه خود مبتكر اصطلاح مذكور بوده‌اند در این زمینه بحث مفصل به عمل آورده‌اند و محاكم فرانسه ضمن آراء عدیده از آن استعانت جسته‌اند. این مفهوم همراه با افكار حقوقی فرانسه در قوانین مدنی كشورهای دیگر اروپائی و غیر اروپائی وارد شد وخواه‌ناخواه دامنه مباحثه و گفتگو به میان حقوقدانان غیر فرانسوی نیز كشیده شده ولی بر اثر اختلاف عقاید آراء علما و رویه قضائی ممالك مختلف راجع به این موضوع از یكدیگر فاصله آشكاری گرفته‌اند.

مثلاً دیوان كشور بلژیك با دیوان كشور فرانسه و مقنن آلمانی با مقنن فرانسوی دراین‌باره اختلاف نظرهای بارزی به هم رسانده‌اند با عده‌ای علیرغم دسته دیگر، مفهوم نظم عمومی را جزء یك زائده حقوقی و موجب گمراهی چیز دیگری ندانسته‌اند. نه تنها اصطلاح نظم عمومی در فرانسه و كشورهای مشابه دچار این سرنوشت شده بلكه معادل آن در حقوق انگلیس و آمریكا كه به سیاست عمومی معروف شده نیز به همین سرنوشت دچار گردیده است دانشمندان و قضات انگلیس و آمریكایی مانند فرانسویان درباره نظم عمومی اتفاق نظر ندارند و نوعاً آن را تعریف نشدنی می‌دانند.[1]

نقادیها و گفتگوهای موافق از قلمروحقوق داخلی كشورها گذشته و در محافل بین‌المللی مباحث عمد‌ه‌ای را بوجود آورده است. از نیمه دوم قرن نوزدهم به بعد مساله نظم عمومی مرتباً در كمیته‌ها و مجامع و كنفرانسهای حقوق بین‌الملل خصوصی دقیقاً مورد مطالعه و بحث و انتقاد واقع گردیده و طرحهای مهمی از طرف علمای بزرگ حقوق بین‌الملل تهیه و به معرض شور گذارده شده و گاهی طرحهای مذكور به تصویب مجامع صلاحیتدار نیز رسیده است و دولتهای مختلف در معاهدات و قراردادهای بین‌المللی همیشه به مفهوم نظم عمومی اشاره نموده‌اند. توجه عمیق دانشمندان و مراجع بین‌الملل به جایی رسیده كه دیوان دائمی داوری لاهه چند بار به استناد نظم عمومی آرائی صادر نموده و مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1945 آزادی و اعمال افراد را به نظم عمومی محدود ساخته است.[2]

پس با عنایت به همه این مراتب تردید نمی‌توان داشت كه مفهوم نظم عمومی در حقوق معاصر جنبه جهانی داشته و از واقعیات مسلم حقوقی به شمار می‌آید. هر قدر در اروپا و امریكا به این مفهوم دقیق‌تر شده‌اند در ایران توجهی بدان نكرده‌اند و به حكایت مجموعه‌های رویه قضائی هنوز دادگاهای ایران و حتی دیوان كشور در هیچ قضییه‌ای به نظم عمومی استناد ننموده است. نه فقط در محاكم بلكه در تألیفات حقوقدانان هم كمتر بدان عنایت گردیده و در مواقع ضروری را اشاره ساده‌ای اكتفا شده است. عدم التفات دانشمندان حقوق و قضات كشورما به مفهوم نظم عمومی در قبال علاقه فوق‌العاده حقوقدانان و محاكم خارجی جالب توجه است. هر چند می‌توان گفت كه این عدم توجه تا حد زیادی معلول تازگی مفهوم مزبور در حقوق ایران است. اما به نظر می‌رسد این بی‌اعتنائی علت اصطلاح‌شناسی دارد. اصطلاحات حقوقی هر ملتی میراث مدنیت و مولود حیات اجتماعی آن ملت است و اصطلاحات تقلیدی كه از خارج مانند كالاهای تجارتی وارد حقوق كشوری می‌شود خود به خود جالب توجه و منشاء آثاری نخواهند بود. بلكه باید قبلاً وسیله اهل اصطلاح و نویسندگان حقوقی مورد بحث و انتقاد‌ كافی قرار گرفته و به افكار عمومی عرضه شوند. تا آنكه تدریجاً‌در اذهان جایگیر شده و شكل پذیرند. اصطلاح نظم عمومی شاید به همین سبب تاكنون نتوانسته است چنانچه باید و شاید افكار حقوقدانان ایرانی را به خود معطوف سازد.

راجع به تعریف نظم عمومی و وظیفه‌ای كه در حقوق برای آن وجود دارد اختلاف نظرهائی میان دانشمندان به وجود آمده. آنهائی كه با آزادی فردی بیشتر علاقه‌مندند در تهدید قلمرو و نفوذ آن كوشاترند بعكس كسانی كه به سوسیالیسم متمایل‌ترند برای توسعه حدود آن تعصب بیشتری به خرج داده‌اند.[3]  ‌

حقوقدانان داخلی و بین‌المللی بر سر این مطلب در منازعه‌اند كه مفهوم نظم عمومی به كدام رشته از حقوق داخلی و بین‌الملل خصوصی ارتباط دارد و از مفاهیم اختصاصی كدام یك محسوب می‌گردد. [4]

برخی از متخصصین حقوق بین‌الملل آن را متعلق به حقوق بین‌الملل خصوصی دانسته‌اند و حال آنكه دیگران اكثراً از آن حقوق داخلی محسوبش داشته‌اند.

اختلاف منابع و ساختمان حقوق كشورهای مختلف اروپائی نیز به نوبه خود در طرز تفكر متفكرین آن ممالك موثر واقع شده و باعث بروز اختلافاتی بین‌ حقوقدانان و محاكم كشورهای مذكور در زمینه مصادیق نظم عمومی گردیده است ممكن است امری در حقوق فرانسه مصداق نظم عمومی به حساب رود ولی در انگلستان یا آلمان یا سوئیس چنان نباشد این قبیل تمایزات و تفاوتها در مقام مقایسه حقوقق ایران و اروپا محسوس‌تر به نظر می‌رسد. مثلاً تعدد زوجات در ایران جایز ولی در اروپا ممنوع است. اختیار طلاق در ایران با شوهر است ولی در اروپا محتاج به رسیدگی قضائی و صدور حكم از دادگاه صلاحیتدار است. اختلافات مذكور نه فقط در حقوق داخلی بلكه در حقوق بین‌الملل خصوصی هر یك از آن كشورها هم جالب توجه است. تاثیر بعضی از قوانین داخلی در خارج از مرزهای قلمرو خویش و اصطكاك میان قوانین كشورهای مختلف از نظر نظم عمومی یك رشته افكار و قواعدی سوای آنچه در داخل كشورها مطرح است به وجود آورده است. مكتب ساوینی و طرفداران او اصل اشتراك حقوقی و مكتب منچینی و طرفداران او اصل شخصی بودن قوانین و مكتب پیله و طرفداران او اصل سرزمینی بودن قوانین و مكتب انگلیسی و آمریكائی اصل نزاكت را مبنای حل تعارض قوانین قرار داده‌اند [5]. با توجه به وجود چنین پیش فرضهائی در شناخت این مفهومم به تعاریفی كه از نظم عمومی در فرهنگهای حقوقی و دانشنامه‌های حقوقی و كتب مختلف توسط دانشمندان حقوق ابراز گردیده باید رجوع كرد.

 

فهرست مطالب:

دیباچه ................................................................................................................... 6 

بخش اول: نظم عمومی در حقوق ....................................................................... 11

فصل اول تاریخچه ............................................................................................... 12

فصل دوم: مبانی نظم عمومی ............................................................................. 19

مبحث اول: نفی و اثبات مفهوم نظم عمومی ......................................................... 21

فصل سوم: تعریف نظم عمومی .......................................................................... 24

مبحث اول: نظریه نوعی ........................................................................................ 24

مبحث دوم: نظریه شخصی .................................................................................. 25

مبحث سوم: تعریف نظم عمومی در حقوق داخلی ................................................ 28

مبحث چهارم: تعریف نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی......................... 30

فصل چهارم: نسبیت نظم عمومی ....................................................................... 32

مبحث اول: از لحاظ زمان .................................................................................... 32

مبحث دوم: از لحاظ مكان .................................................................................... 33

فصل پنجم: منابع نظم عمومی ............................................................................ 35

مبحث اول: منابع مدون نظم عمومی ..................................................................... 35

گفتار اول- قانون ................................................................................................. 35

الف - مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق خصوصی است................................ 35

ب- قوانین محلی یا درون مرزی ......................................................................... 36

ج- همه قوانین راجع به نظم عمومی هستند ......................................................... 36

د- نظریه تفكیك قوانین ........................................................................................ 36

ه- قوانین راجع به نفع عمومی.............................................................................. 36

و- قوانین آمره و ناهیه ........................................................................................ 37

ز- مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق بین‌الملل خصوصی است...................... 37

گفتار دوم: قردادها و اساسنامه‌های بین‌المللی ..................................................... 37

مبحث دوم: منابع غیر مدون نظم عمومی ............................................................. 39

گفتار اول: اخلاق حسنه ........................................................................................ 39

گفتار دوم: عرف و عادت ..................................................................................... 39

گفتارسوم: رویه قضائی ....................................................................................... 40

گفتار چهارم: رابطه نظم عمومی و الزام .............................................................. 41

فصل ششم: اقسام نظم عمومی ........................................................................... 44

مبحث اول: از نظر رشته‌های علم حقوق .............................................................. 44

مبحث دوم: از نظر روابط بین‌المللی افراد............................................................. 44

مبحث سوم: از لحاظ حدود تاثیر ......................................................................... 47

مبحث چهارم: از لحاظ انواع قوانین ..................................................................... 47

مبحث پنجم: از لحاظ تابعیت ................................................................................. 48

مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعیین كننده............................................................ 49

فصل هفتم: نظم عمومی و اخلاق حسنه .............................................................. 51

مبحث اول: نظریه انفكاك ...................................................................................... 51

مبحث دوم: نظریه ارتباط‌...................................................................................... 52

بخش دوم: نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ..................................... 54

فصل اول: موقعیت نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ......................... 55

نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ایران................................................... 57

فصل دوم: نظم عمومی و اداره فردی در حقوق بین‌الملل خصوصی ................ 59

تاثیر اراده خود در حقوق و حدود آن.................................................................. 63

الف:‌ در حقوق داخلی ............................................................................................ 63

ب: از نظر نظم عمومی ......................................................................................... 63

فصل سوم: مصایق نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ........................ 67

مبحث اول: قوانین خارجی .................................................................................... 67

مبحث دوم: احكام خارجی .................................................................................... 69

مبحث سوم: اسناد تنظیم شده در خارجه ............................................................ 71

مبحث چهارم: حقوق مكتسبه ................................................................................ 72

فصل چهارم: آثار نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ........................... 74

مبحث اول: اثر منفی و مثبت نظم عمومی ............................................................. 74

مبحث دوم: اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و اثرگذاری حق....................... 76

فصل پنجم: شرایط دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی............ 79

نتیجه‌گیری و پیشنهادات ....................................................................................... 81         

منابع پروژه........................................................................................................... 86

فقه و حقوق اسلامی