عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

مبحث 1

سیستمهای ملّی حل تعارض و تقسیم بندی تعارضها

الف : سیستمهای وملی حل تعارض

هر گاه دعوایی كه دارای « عامل خارجی » است در كشوری مطرح باشد دادگاه آن كشور باید قواعد و احكامی را كه قانونگذار كشور خود تجویز كرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احكامی كه دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می كند و راه حل تعارض بین قوانین كشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد كه « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .

اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه كنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .

علت این دشواری آن است كه در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترك بین تمام ملل وجود ندارد و هر كشور تعارض بین قوانین را به نحوی كه خود بهتر می داند حل می كند ؛ زیرا تشخیص سلطة قوانین در یك كشور از امور مربوط به حاكمیت و استقلال آن كشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر كشور دارای یك سیستم ملّی حل تعارض است كه طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .

مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه كار خود را از اجرای قواعد حل تعارض كشور خود شروع می كند و دعوی را در برابر قانونی كه طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد كرد ، همچنانكه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه كار خود را از اجرای قاعدة حل تعارض كشور خود آغاز می كند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد كرد .

دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نكته را روشن می سازد كه تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » كشورها نیست ، بلكه ناشی از اختلاف بین سیستمهای ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی كه بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است كه مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنكه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .

حال كه معلوم شد اولاً تعارض بین سیستمهای ملی حل تعارض غیر از تعارض سادة بین قواعد مادی كشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی كه دارای یك عامل خارجی است همیشه باید كار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز كند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض كشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .

ب . تقسیم بندی تعارضها

زمانی كه قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعدة حل تعارض كشور خود رجوع می كند ممكن است با مواردی مواجه گردد كه سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول كه توسط حقوقدانان كشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم كم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی كه بین قواعد حل تعارض كشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :

1 . تعارض صریح :

تعارض صریح تعارضی است كه به صورت صریح و آشكار بین قواعد حل تعارض كشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است كه عدم اتفاق نظر سیستمهای ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی كاملاً واضح و آشكار است.

به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریكایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یك تعارض صریح است .

این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است كه در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون كشور دیگر می داند ، حال آنكه در تعارض مثبت بر عكس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون كشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یك انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یك ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستمهای ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود كه حقوقدانان كشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .

2 . تعارض مفاهیم ارتباط :

این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یك « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشكار نیست . در این قسم تعارض با اینكه قواعد حل تعارض كشورهای ذینفع یكسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می كنند ، ولی به واسطة تفسیرهای مختلفی كه دربارة عامل ارتباط وجود دارد مسألة مطروحه ممكن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستمهای حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیة منقول اتفاق نظر دارند كه بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد كه تفاوتی موجود نخواهد بود كه دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا كه در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حكومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نكته پی خواهیم برد كه چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی كه اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امكان دارد فردی كه بواسطة عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازة اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور كه در حقوق فرانسه و انگلیس حكم واحدی دارد ، بر حسب اینكه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممكن است راه حلهای متفاوت پیدا كند .

در خصوص اینكه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یك مسألة مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یك مسألة مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اكثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریكایی ترجیح می دهند كه آن را یك مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .