مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی

فقه،حقوق،الهیات
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی چکیده هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است كه هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود كرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی كه به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی كه طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است. این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تكرار شده است. اصل مذكور و آثار آن، آن جا كه مربوط به اموال عمومی و دولتی می باشد، ‌از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحث ها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری به عنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجه گیری به عمل آمده است كه با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاه های ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی ، در مرحله مذاكرات فی مابین و تهیه پیش نویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهكارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی به عمل آورند. کلمات کلیدی: شرط اعتبار داوری دعاوی خارجی معاملات دولتی شركت دولتی قراردادهای بین المللی اموال عمومی و دولتی مقدمه زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگی های اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواست ها و نیازها با یکدیگر متفاوت اند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روش های مسالمت آمیز حل اختلاف که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی دارد داوری است. با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بیش از پیش دولت ها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بین اشخاص و دولت ها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیت های مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقه ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاه های مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی می ماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد. علاوه بر آن به دلیل مزیت های این روش از قبیل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفه ای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی، از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشه دار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانین و مقررات هر كشوری ممكن است برای امر داوری شیوه های خاصی را پیش بینی و یا مقررات محدودكننده ای را اعمال نماید. حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوری آن در قوانین مختلفی پیش بینی شده و محدودیت هایی برای اشخاص نسبت به پذیرش داوری و حل و فصل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری وجود دارد. فهرست مطالب چکیده فارسی ...................1 مقدمه .2 فصل اول : کلیات 1- كلیات 3 1-1- مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری 8 1-1-1- مفهوم داوری 8 1-1-1-1- تعریف لغوی داوری 8 1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری 10 1-1-2- مبنای داوری 12 1-1-2-1- مبنای داوری در فقه اسلامی 13 1-1-2-2- مبنای داوری در حقوق 15 1-1-3- مقایسه داوری با مفاهیم مشابه 16 1-1-3-1- مقایسه داوری با رسیدگی قضایی 16 1-1-3-2- مقایسه داوری با میانجیگری 20 1-1-3-3- مقایسه داوری با كارشناسی 24 1-1-3-4- مقایسه داوری با مفهوم وكالت 27 1-1-4- اقسام داوری 28 1-1-4-1- داوری داخلی و داوری بین المللی 28 1-1-4-1-1- داوری داخلی 29 1-1-4-1-2- داوری بین المللی 31 1-1-4-1-3- تعریف داوری بین المللی 33 1-1-4-1-4- هدف از داوری تجاری بین المللی 33 1-1-4-1-5- سازمانهای مشهور داوری بین المللی 36 1-1-4-2- داوری موردی و داوری سازمانی 40 1-1-4-2-1- داوری موردی 41 1-1-4-2-2- داوری سازمانی 41 1-1-4-3- داوری اجباری و داوری اختیاری 43 1-1-4-3-1- داوری اجباری 43 1-1-4-3-2- داوری اختیاری 45 1-1-4-4- داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 45 مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و كسب و كار طرفین منازعه بر میگردد. 45 1-1-4-4-1- داوری تجاری 45 1-1-4-4-2- داوری غیر تجاری (مدنی) 46 1-1-5- داوری در پیمان ها 47 1-1-5-1- تعریف پیمان 48 1-1-5-2- وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری 49 1-2- داوری درفقه اسلامی 52 1-2-1- تعریف و ماهیت تحكیم 53 در این مبحث ابتدا به مفهوم تحكیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. 53 1-2-1-1- تعریف تحكیم 53 1-2-1-2- ماهیت تحكیم 53 1-2-2- مشروعیت قاضی تحكیم 56 1-2-2-1- مشروعیت قاضی تحكیم در فقه امامیه 56 1-2-2-1-1- دلیل مشروعیت قاضی تحكیم 56 1-2-2-1-2- قلمرو صلاحیت قاضی تحكیم 57 1-2-2-2- مشروعیت قاضی تحكیم از دیدگاه فقهای اهل سنت 58 1-2-3- اجرای احكام داوری در فقه 60 1-2-4- شرط اجتهاد در قاضی تحكیم 61 1-2-5- نتیجه 62 2- فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری 44 2-1- مفهوم شرط 44 2-1-1- تعریف شرط 44 2-1-1-1- تعریف لغوی 44 2-1-1-2- تعریف اصطلاحی و حقوقی 45 2-1-2- ماهیت شرط ضمن عقد 47 2-1-2-1- وابستگی شرط به عقد 47 2-1-2-2- آثار تابعیت شرط از عقد 49 2-1-2-3- اقسام و مبانی تقسیم شرط 50 2-2- شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد 51 2-2-1- شروط تبانی یا بنایی 52 2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی ) 53 2-2-3- شروط الحاقی 53 2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی) 54 2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد 55 2-2-5-1- شرط صفت 55 2-2-5-2- شرط فعل 57 2-2-5-3- شرط نتیجه 59 2-3- شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد 61 2-3-1- شروط باطل 61 2-3-1-1- شرط غیر مقدور 62 2-3-1-2- شرط بی فایده 64 2-3-1-3- شرط نامشروع 65 2-3-2- شروط باطل و مبطل عقد 67 2-3-2-1- شرط خلاف مقتضای عقد 68 2-3-2-2- شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 70 2-3-3- موافقتنامهی داوری 71 2-3-3-1- مفهوم 71 2-3-3-2- انواع موافقت نامهی داوری 72 2-3-3-2-1- ازحیث زمان تنظیم 72 2-3-3-2-2- از حیث شکل 73 2-3-4- شرایط و آثار موافقتنامهی داوری 74 2-3-4-1- شرایط موافقتنامهی داوری 74 2-3-4-1-1- شرایط مشترك 74 2-3-4-1-2- شرایط اختصاصی 77 2-3-4-2- آثار موافقت نامهی داوری 81 2-3-4-2-1- فقط نسبت به اشخاصی كه آن را تنظیم نموده اند مؤثر است 81 2-3-4-2-2- تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 82 2-3-4-2-3- اعطای صلاحیت به داور یا داوران 83 2-3-4-2-4- سلب صلاحیت از محاکم دولتی 83 2-3-4-3- بررسی استقلال شرط داوری 86 2-3-4-4- شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد 93 2-3-4-5- ادلّهی صحت شرط داوری 95 2-3-4-5-1- قرآن كریم 96 2-3-4-5-2- روایات وارده از معصوم (ع) 97 2-3-4-5-3- سیره عقلاء 98 2-3-4-5-4- وجود قوانین موضوعه 99 2-3-5- منتخب قوانین و اسناد بین المللی 102 2-3-5-1- قانون داوری نمونه آنسیترال 102 2-3-5-2- قاعده آنسیترال 103 2-3-5-3- قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی 104 2-3-5-4- كنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(كنوانسیون واشنگتن 1966) 106 2-3-5-5- كنوانسیون شناسائی و اجرای احكام داوری خارجی 108 2-3-6- نتیجه 109 3- فصل سوم: شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن 87 3-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی 88 3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شركت های دولتی 97 3-1-1-1- تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر قانون تجارت 98 3-1-1-2- تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات 100 3-1-1-3- تفكیك بین دولت و شركت دولتی در رویّه قضایی ایران 102 3-1-1-4- تمایز بین دولت و شركت دولتی از حیث اموال و درآمدها 102 3-1-1-4-1- مالكیت اموال 103 3-1-1-4-2- نگهداری اموال 104 3-1-1-4-3- اجرای طرح های عمرانی 105 3-1-1-4-4- درآمد عمومی و درآمد شركت دولتی 105 3-1-1-4-5- فروش اموال 106 3-1-1-4-6- فروش سهام 107 3-1-2- قرارداد های دولتی 108 3-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتی 108 3-1-2-2- ویژگیهای اختصاصی قراردادهای دولتی 109 3-1-2-3- تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 111 3-2- بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران 112 3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوریپذیری و سیر تحول 112 3-2-1-1- ماهیّت داوری 113 3-2-1-2- گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری 114 3-2-2- داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی 116 3-2-2-1- مفهوم اموال دولتی در قوانین 117 3-2-2-2- مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه ) 123 3-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت 125 3-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی 126 3-3- محدودیت ها بر داوریپذیری 131 3-3-1- بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شركت های دولتی در مراجعه به داوری 133 3-3-1-1- اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری 133 3-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 135 3-3-1-2-1- قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت 136 3-3-1-2-2- عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی 137 3-3-1-2-3- قبول محدود داوری 138 3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی 141 3-3-2-1- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی 141 3-3-2-1-1- راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 142 3-3-2-2- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 144 3-3-2-2-1- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 145 3-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها 145 3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی 148 3-3-2-2-2-1- رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 148 3-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد 149 3-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران 153 3-3-3-1- رجوع اشخاص حقیقی به داوری 153 3-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقی به داوری 156 3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی 159 3-3-4-1- بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 163 3-3-4-2- مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی 164 3-3-4-3- تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی 167 3-3-4-4- نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی 170 3-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی 173 3-3-4-6- موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع 177 3-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری 183 3-3-5-1- وجود دعوی 183 3-3-5-2- دولتی بودن مال 193 3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم 196 3-3-5-4- ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی 201 نتیجه گیری منابع