تبیین جایگاه اذن ولی در نکاح رشیده و مطالعه تطبیقی اختیار دختر در نکاح در فقه شیعه و اهل تسنن

هدف از این پایان نامه تبیین جایگاه اذن ولی در نکاح رشیده و مطالعه تطبیقی اختیار دختر در نکاح در فقه شیعه و اهل تسنن می باشد که در آن به بررسی سن رشد در نکاح و طلاق خواهیم پرداخت.رشد در امر ازدواج امری لازم و در کنار بلوغ و اذن ولی ضروری است . آنچه که از ملاکات فقهی بنظر می رسد این است که آنچه در تعیین لزوم اذن ولی موضوعیت دارد , وجود رشد است و درباره اذنی که برخی فقها نکاح را متوقف بر آن کرده اند باید گفت که تنها به عنوان شرط کمال عقد می توان به آن نگاه کرد و ماهیت اذن در قول به قائلین به احتیاط در لزوم اذن نیز شرط صحت عقد نمی باشد , بلکه نهایتاً اگر در صدد تعیین اثر شرعی برای آن باشیم باید نفوذ نکاح را متوقف بر آن بدانیم .

با توجه به ادله فقهی و اجماع بیان شده در اینکه اذن و رضایت دختر شرط صحت و نفوذ نکاح است می بینیم که عملاً شرایطی برای اعمال نظر ولی وجود ندارد . اما با توجه به ضرورت اجتماعی وجود یک حامی با تجربه از جنس خود مردان و دلسوز نسبت به دختر که در امر ازدواج بی تجربه است , می توان تا حدودی بر ادله وجود و ضرورت و اعتبار چنین اذنی تاکید نمود . چراکه روشن است , مصلحت به تنهایی دلیل شرعی نیست که بتوان بر اساس آن حکم شرعی صادر نمود . اگر کسی مصلحت را فی الجمله دلیل شرعی بداند , هنگام اجرای احکام آن هم برای حاکم صالح , اما با توجه به تبعات اجتماعی و مصالح عرفی می توان در رابطه با ضرورت وجود برخی احکام , آن احکام را به نوعی مشروع و جایز دانست .

از دیدگاه حقوقی نیز , ملاحظه شد که مواد قانونی مطابق احتیاط فقها و ملاحظه مصالح اجتماعی و عرفی بر اساس نظریه تشریک در ولایت تنظیم شده است و در آنجا نیز لزوم اذن ولی به عنوان شرط صحت نکاح نامیده است . اما برای اذن ولی آثار حقوقی در نظر گرفته شده و آن هم نه آثاری که نفوذ عقد مقتضای آن است . با این حال از آنجائیکه قانونگذار لازم است سن خاصی را به عنوان اماره رشد معرفی نماید تا مشکلات عملی در سطح جامعه لازم نیاید , لذا با توجه به عرف عادت که سن 18 سالگی را به جهت کمال نیروی جسمانی که غالباً در این سن هست و اتمام تحصیلات عمومی که نشانه رشد عقلی و فکری لازم برای زندگی است . نشانه رشد می دانند پس 18 سالگی سن مناسبی برای ایجاد رشد است که , بر خلاف بلوغ در دختر و پسر تفاوتی نمی کند , احیا دوباره ماده 1209 قانون مدنی می تواند به بخش قابل توجهی از این دشواری ها پایان بخشد و امید است همین اندازه آزمایش برای جبران اقدام نسنجیده کمیسیون قضایی مجلس در حذف قانون 1209 کافی باشد .

فهرست مطالب

چکیده 1
مقدمه 2

فصل اول: کلیات
گفتار اول) مفهوم رشد 6
الف) مفهوم لغوي رشد 7
ب) مفهوم اصطلاحي رشد 8
ج) مفهوم رشد در قرآن 10
د) مفهوم رشد در اصطلاح فقهي 14
1) مفهوم رشد در فقه اماميه و اقوال فقهاء 14
2) مفهوم رشد در فقه عامه 18
- تعريف غير رشيد (سفيه) در اصطلاح فقهي 20
گفتار دوم) فرق بین رشد با عدم رشد در موارد مشابه 26
الف) تفاوت رشد با تمييز 26
ب) تفاوت رشد با بلوغ و عقل 26
ج) تفاوت غير رشيد (سفه) با جنون 27
د) ارتباط بين عقل و رشد در غير رشيد (سفيه) 28
هـ) فرق سفاهت با صغر 28
گفتار سوم) ابعاد و اقسام رشد 30
الف) ابعاد مختلف رشد 30
1- بعد جسماني (رشد جسماني) 30
2- بعد عقلاني (عقلائي) 30
3- ارتباط رشد عقلاني و رشد جسماني 30
ب) اقسام رشد به اعتبارات مختلف 31
1) رشد فردي و اخلاقي 31
2) رشد در عبادت 31
3) رشد از نظر آموزش و پرورش 33
4) رشد ملّي 33
گفتار چهارم) دليل شرط بودن رشد 35
الف) دليل شرط رشد 35
ب) آيا براي حصول رشد سن معيني لازم است 36

گفتار اول ) مقايسه بلوغ و رشد 39
الف) لزوم اماره قانوني براي رشد 40
ب) راههاي اختبار يا اثبات رشد 42
1) احراز رشد 44
2) اختبار 45
گفتار دوم) بلوغ و رشد بعد از تصويب جلد دوم قانون مدني 47
الف) ماده 1041 سابق و بعد از اصلاح سال 61 47
ب) ماده 1042 قانون مدنی سابق و بعد از اصلاح سال 61 55
ج) ماده 1043 قانون مدني قانون مدنی سابق و بعد از اصلاح سال 61 56
گفتار سوم) بررسي مواد 1209 و 1210 مصوب 1314 و سال 61 60
الف) بررسي ماده 1209 و 1210 قانون مدني سابق 60
1- اماره رشد 61
2- اثبات رشد قبل از 18 سالگي 61
3) مقایسه ماده واحده راجع به رشد متعاملین و مواد 1209 و 1210 قانون مدنی مصوب 1314 63
ب) بررسي ماده 1210 اصلاحي 68
1) انتقادات وارده بر ماده 1210 اصلاحي 69
1-1) عدم مطابقت در اين ماده با شرع 69
2-1) تعارض ماده 1210 اصلاحي قانون مدني با تبصره 2 همان ماده 70
2) تفاسير در جهت حل تعارض ماده 1210 و تبصره 2 72
1-2) نظريه كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي و بررسي آن 73
2-2) نظريه هيات عمومي ديوان عالي كشور 74
3-2) نظرات حقوقدانها 77
4-2) رويه عملي دادگاهها 77
گفتار چهارم) قانون حمايت خانواده مصوب 53 80
الف) نقد ماده 23 قانون حمايت خانواده 81
ب) ماده 23 قانون حمايت خانواده ناسخ ماده 1041 قانون مدني است؟ 83
گفتار پنجم) نتيجه گيري سن بلوغ و رشد قبل و بعد از اصلاح قانون مدنی 87
الف) سن بلوغ و رشد قبل از اصلاح 87
ب) سن بلوغ و رشد بعد از اصلاحات 1361 87

گفتار اول) ضرورت دخالت ولي در امر نكاح دختر بالغه باكره رشيده 100
الف) تعريف باكره رشيده 100
ب) ضروت دخالت ولي 101
گفتار دوم) نحوه ولايت بر دختر بالغه باكره رشيده 103
الف) بررسي اجمالي نكاح افراد بالغ در فقه 103
1) پسر بالغ در فقه 104
2) دختر بالغ در فقه 105
3) بحث انتقادي راجع به سن ازدواج در فقه 106
ب) آيا اولياء نكاح بر بالغه رشيده باكره ولايت دارند 109
1) نظريه استقلال ولي 110
1-1) بررسي ادله موجود در فقه شيعه 111
2-1) بررسي ادله موجود در فقه عامه 115
2) نظريه استقلال دختر 119
1-2) بررسي نظريه استقلال دختر در فقه شيعه 119
2-2) بررسي ادله در فقه عامه 126
3) قول تشريك/ اشتراك ولي و دختر در امر ازدواج 130
4) استقلال ولي در عقد دائم و عدم آن در متعه 132
5) استقلال دختر در نكاح دائم و عدم آن در متعه 135
6) ولايت مادر و جد مادري 138
گفتار سوم) حدود اجازه ولي در نكاح دختر باكره رشيده 139
گفتار چهارم) ضمانت اجراي ازدواج دختر باكره رشيده بدون اذن ولي 141
گفتار پنجم) شرطيت رشد در ازدواج 146
الف) بیان قرآن کریم 146
ب)دیدگاه فقها 146
آيا براي استقلال در امر ازدواج تنها رشد داشتن در امور مالي كافي است؟ 147
ج) توجه به سن رشد در قانون مدنی 151
گفتار ششم) نكاح سفيه «غير رشید» 160
خلاصه 164
نتیجه گیری 165
فهرست منابع 166
چکیده انگلیسی 169