شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن

حقوق
دانلود پایان نامه رشته حقوق شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن چکیده: این پایان نامه به (مفهوم دولت و ساختار حقوقی آن، قالب حقوقی شركت های دولتی، تفاوت بین شخصیت حقوقی دولت با شركت-های دولتی، قراردادهای دولتی و انواع آن، شرایط اختصاصی قراردادهای دولتی، اصل داوری پذیری دعاوی در حقوق ایران، مفهوم داوری پذیری، محدودیت ها بر داوری پذیری، داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی و عمومی، اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری، بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م و اثر آن بر داوری، مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران، جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی، شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری و سایر موارد مربوطه) مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس در خاتمه به نتیجه-گیری از این بحث پرداخته و تحقیق خود را در این مورد به پایان خواهیم رسانید. مقدمه در ابتدا به مفهوم دولت، دستگاه ها یا شركت های دولتی و سپس به موضوع قراردادهای دولتی می پردازیم. انجام معاملات، لازمه مهم هر فعالیت اقتصادی است، همان طوری که اشخاص حقیقی (انسان ها) مابین خود، قراردادهایی را منعقد می سازند، میان اشخاص حقوقی نیز ممکن است قراردادهایی در جهت اهداف مربوطه، منعقد گردد و از آنجا که این گروه از اشخاص، ذاتاً فاقد اراده می باشند، نمایندگان ایشان، معاملاتی را به حساب این اشخاص (شخص حقوقی) که از قبل وی نمایندگی دارند، انجام می-دهند. همان طورکه می دانیم شخص حقوقی از یك نظر نیز خود به دو قسم مهم تقسیم می شود: 1) شخص حقوقی حقوق خصوصی 2) شخص حقوقی حقوق عمومی. الف) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی: همان شرکت های غیردولتی می-باشند که یا تمام سرمایه آن متعلق به اشخاص حقوقی است و یا این که کمتر از 50% سرمایه آن متعلق به دولت است که در این حالت نیز شرکت خصوصی محسوب می شود ولو این که قسمتی از سرمایه آن با نصاب فوق متعلق به دولت باشد. این شرکت ها را قانون تجارت ایران در ماده 20 بر هفت قسم احصاء نموده است که عبارتند از: 1) شرکت سهامی كه شامل (شرکت سهامی عام و شرکت سهامی خاص) می باشد. 2) شرکت با مسئولیت محدود. 3) شرکت تضامنی. 4) شرکت مختلط غیرسهامی. 5) شرکت مختلط سهامی 6) شرکت نسبی. 7) شرکت تعاونی تولید و مصرف. ب) اشخاص حقوقی حقوق عمومی: همان طورکه از نامش پیداست مربوط به عموم مردم جامعه است و با حاکمیت مرتبط است. این گروه از اشخاص، جنبه دولتی داشته و عبارتند از: 1- دولت به مفهوم اخص کلمه که عظیم ترین و حجیم ترین شخص حقوقی موجود است (مجموعه هیأت دولت). 2- وزارتخانه های متبوع دولت. 3- مؤسّسات و شرکت های دولتی متبوع وزارتخانه ها. سه مورد فوق همه در طول هم بوده و در نهایت به خود دولت ختم می شود. 1-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی موضوع را با این سؤال شروع می کنیم که دولت چیست؟ و چگونه می توانیم دستگاه های دولت را شناسائی کنیم؟ دوم این که اگر دولت شخصیت حقوقی دارد، این شخصیت از کجا ریشه گرفته و به عبارتی دیگر ((شخصیت حقوقی دولت)) به چه معنا است؟ باتوجه به جنبه حقوقی بحث کوشش خواهد شد تا به یاری آنچه در قوانین ایران درباره دولت آمده، قلمرو این مفهوم روشن شود. پیش از پرداختن به این بررسی، یادآوری می کنیم گاهی اوقات در نوشته های حقوق دانان واژه حکومت را به جای دولت و واژه دولت را به جای کشور یا مملکت به کار برده اند که بی-گمان نادرست و نادقیق است. در حالی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به روشنی و دقت کشور و دولت به جای خود به کار رفته است. می توان گفت دولت، حکومت می کند ولی دولت، حکومت نیست. در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آن گاه که سخن از ((شیوه حکومت در اسلام)) است منظور نظام سیاسی است نه دولت و بازهم واژه ((حکومت)) که در اصل های 175 و 1 قانون اساسی به کار رفته غرض نظام سیاسی است و نه دولت. یادآوری می کنیم که واژه حکومت یک بار نیز در اصل 45 ق.ا. آمده که ناروشن است و می تواند به مفهوم نظام سیاسی، حاکمیت و دولت با هم باشد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی پیش از باز نگری در سال 1368 واژه های ((قوه مجریه)) و ((دولت))، به گونه ای به کار رفته بود که دو مفهوم مختلف را می رساند. چنان که در اصل 113 منسوخ اعلام شده بود که ریاست قوه مجریه با رئیس جمهور است و در اصل 134 آمده بود که ((ریاست هیأت وزیران و دولت)) با نخست وزیر است. در حالی که قوه مجریه و دولت یکی است. با این همه، چند بار و پس از اصلاح در قانون اساسی اصطلاح ((هیأت وزیران)) و ((هیأت دولت)) در کنار هم به کار رفته که نادقیق است. زیرا اگر هیأت وزیران، هیأت دولت نیست، پس چیست؟ در اصل 57 قانون اساسی اعلام شده که ((قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: ((قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه...))، با این که عنوان فصل نهم قانون اساسی نیز ((قوه مجریه)) است ولی نام قوه مجریه فقط 5 بار در اصول 57، 58، 60، 113، 170 آمده است. در حالی که که نام ((دولت)) 24 بار در اصول 3، 8، 11، 14، 21، 28، 29، 30، 31، 41، 42، 43، 44، 49، 79، 129، 138، 139، 141، 147، 151، 155، 170، 171، آمده است. بی گمان ((دولت)) در این اصل های یاد شده جز در یک مورد، به مفهوم و معنای قوه مجریه به کار رفته است. این یک مورد مربوط به اصل 42 قانون اساسی است. که می گوید: ((اتباع خارجه می توانند در حدود قوانین به تابعیت ایران در آیند و سلب تابعیت این گونه اشخاص در صورتی ممکن است که دولت دیگری تابعیت آنها را بپذیرد یا خود آنها درخواست کنند)). ولی در این اصل نیز مفهوم ((دولت دیگری)) می تواند به مفهوم ((قوه مجریه)) یا ((کشور)) هم باشد. یعنی ((...کشور دیگری تابعیت آنان را بپذیرد...)) با نگاه سیاسی و حقوقی، کشور در این جا رساتر و دقیق تر از دولت است. واژه ((کشور)) نیر دست کم 29 بار در اصل های 3، 6، 9، 17، 41، 44، 52، 54، 55، 63، 68، 69، 72، 76، 78، 84، 84، 85، 89، 103، 107، 110، 113، 145، 146، 151، 161، 176، 177، آمده است. چنان که می بینیم واژه های ((کشور)) و ((دولت)) در قانون اساسی به دقت در جای خود به کار رفته است. یعنی دولت به مفهوم قوه مجریه و یکی از ((قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران یا یکی از قوای حاکم در کشور ایران به کار رفته است. کشور واقعیت گسترده تر و بزرگتری بوده که در برگیرنده خاک یا مرزهای مشخص، مردم (ملت) و قوای حاکم (قوه مقننه، قوه قضائیه و قوه مجریه) است. واژه کشور، مردم و ملت و به ویژه دولت صدها بار بیرون از قانون اساسی، در قوانین عادی و تصویب نامه ها و آیین نامه ها آمده است. با این همه در قوانین عادی نیز همانند قانون اساسی از دولت تعریف نشده است. از جمله: الف: قانون بودجه سال 1344 و آیین نامه اجرای قسمت اول تبصره 29 همین قانون یکی از متن های دقیق قانونی است که از دولت چنین تعریف می کند: ((منظور از دولت و مؤسسات وابسته به دولت عبارت است از کلیه وزارتخانه ها و مؤسسات وابسته به دولت و همچنین مؤسسات بازرگانی و انتفاعی به شرح فهرست ضمیمه که در این آئین نامه به نام سازمان های دولتی خوانده می شود)) و تبصره یک همین ماده می افزاید ((سازمان های دولتی که بعد از تصویب بودجه سال 1344 در کشور ایجاد شده و یا خواهند شد نیز مشمول این آیین نامه خواهد بود)) آن چه که در این متن قانونی اهمیت دارد، تأکید قانون گذار روی عبارت ((به شرح فهرست ضمیمه)) و سازمان های دولتی که... بعداً ایجاد شده یا خواهند شد))، است که نشان دهنده این نکته است که سازمان هایی دولتی هستند که نامشان در فهرست پیوست این قانون بودجه آمده یا در قوانین بعد خواهند آمد. یعنی ریشه پیدایی آن چه که ((سازمان های دولتی)) نامیده می شود، در تصمیم قانون گذار است. ب: در تبصره ماده 101 قانون آیین دادرسی مدنی (سابق) نیز بدون این که از دولت تعریف شود می گوید: ((در دعاوی مربوط به شعب ادارات و شرکت ها و مؤسّسات دولتی یا وابسته به دولت ابلاغ به مسئول دفتر شعبه مربوط به عمل خواهد آمد)). ج: تصویب نامه هیأت وزیران مصوب هفتم خرداد 1365 اعلام می-دارد: ((... کلیه اختلافات و دعاوی میان سازمان های دولتی و وابسته به دولت و شرکت های دولتی پیش از آن که علیه هم به دادگاه شکایت کنند باید به کمک دفترهای حقوقی وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی حل و فصل گردد...)). در این تصویب نامه از دولت تعریف نشده است ولی شاید برای نخستین بار این دقت در آن به-کار رفته که قلمرو سازمان های دولتی و وابسته به دولت با چهار چوب قوه مجریه یکی اعلام شده است. د: در ماده یک (قانون دیوان عدالت اداری) که از صلاحیت این مرجع سخن می گوید می خوانیم که از ((تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و مؤسسات وابسته به آنها)) (بند الف ماده 1 قانون دیوان عدالت اداری)، می توان به این دیوان شکایت برد. در این بند از ماده یک آن قانون تنها به آوردن ((واحدهای دولتی و سازمان ها و مؤسسات وابسته به آنها)) بسنده شده است، بدون آن که حدود قلمرو دولت و مؤسسات دولتی را بشناسند. و: ماده یک قانون استخدام کشوری که سخن از استخدام دولت است، استخدام دولت را پذیرفتن در یکی از وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی یا شرکت های دولتی اعلام داشته و در بندهای ت، ث و ج همین ماده وزارتخانه، مؤسسه دولتی و شرکت دولتی را ((واحد سازمانی)) ای می داند که قانون آنها را بدین نام شناخته است. به بیان دیگر، نویسندگان قانون استخدام کشوری بدون این که خود را در جستجوی یک تعریف جامع و مانع از دولت، خسته کرده باشند، کوتاه ترین پاسخ را برای شناختن دولت (قوه مجریه) برگزیده اند. ه: مفهومی که از دولت در قانون استخدام کشوری به کار رفته در ماده یک ((قانون محاسبات عمومی کشور)) مصوب دی 1349 و سپس در ((قانون محاسبات عمومی کشور)) مصوب شهریور 1366 نیز آمده است. یعنی تشخیص دولت و مؤسسه های دولتی را که همان قوه مجریه است وظیفه قانون گذار دانسته که از آنها نام می برد، یا فهرستی از آنها تنظیم و پیوست قانون بودجه هر سال می کند یا خواهد کرد. ی: در ماده 19 ((قانون تعزیرات حکومتی)) مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی در 23 اسفند 1367 تعریف گسترده ای از دولت دارد و به نام ((بخش دولتی)) یاد کرده است که آورده می شود: ((به منظور اعمال نظارت و کنترل دولت بر فعالیت های اقتصادی بخش دولتی شامل وزارتخانه ها، سازمان ها، دستگاه های دولتی، شرکت های دولتی و تحت پوشش دولت و ملی شده و بانک ها و نهادهای انقلاب اسلامی و شرکت های تابعه و همچنین شرکت هایی که بیش از 50 درصد سهام آنها متعلق به دستگاه ها و شرکت های مزبور باشد مسئولیت بازرسی، پیگیری و رسیدگی به تخلفات و تعزیرات مربوط به کمیسیون مرکزی تعزیرات حکومتی بخش دولتی با تشکیلات و شرح و وظایف آتی محول می گردد)). در این (ماده) قانون برای نخستین بار ((نهادهای انقلاب اسلامی)) را جزء بخش دولتی آورده که تا پیش از این، چنین نبوده است. یا در قانون تشکیل وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 28 مرداد 1368)) که تازه ترین قانون در مورد تأسیس یک وزارتخانه است نیز چنین است و برای نخستین بار نکته ای در بردارد که در هیچ یک از قانون های موجد وزارتخانه ها نبوده است. در ماده 3 این قانون با دقت و روشنی اعلام شده که ((وزارتخانه بخشی از دولت است...)) یعنی آنچه را که به نام وزارتخانه می نامیم خود استقلال و شخصیت حقوقی نداشته و بخشی از دولت یا قوه مجریه است. به بیان دیگر دولت یا قوه مجریه از به هم پیوستن وزارتخانه ها که بزرگترین بخش دولت اند، پدید آمده است. (ابوالحمد، 1369: ص30- 1). بنابراین با مطالعه و سیر در قوانین یاد شده و توضیحاتی كه در خصوص مفهوم دولت ارائه داده ایم اگرچه تعریف خاصی از دولت در قوانین ما به چشم نمی خورد لكن تعریفی را كه می توان ارائه كرد این است كه منظور از دولت، كلیه وزارتخانه ها، مؤسسات، سازمان ها، شركت های دولتی و واحد های دولتی تابعه آن است كه وظایف حاكمیتی و تصدی گری را بر عهده دارند و بی تردید باید گفت ریشه شخصیت حقوقی دولت نیز در حاکمیت ملی است. با تعریفی كه از دولت ارائه نمودیم در مقررات جاری، تفاوت شكلی و ماهوی بین وزارتخانه و مؤسسه دولتی با شركت دولتی از ابعاد مختلف نمایان است. این تفاوت هم از لحاظ وظایف حاكمیتی كه به عهده وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی است و وظایف تصدی گری كه به عهده شركت های دولتی گذاشته شده، هم از لحاظ شخصیت حقوقی مستقل ((شركت های دولتی)) از دولت و تفكیك ((اموال شركت های دولتی)) از ((اموال دولت)) قابل توجه می باشد كه مورد بحث قرار می گیرد. فهرست مطالب 1-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی 7 1-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شركت های دولتی 16 1-1-1-1- تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر قانون تجارت 17 1-1-1-2- تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات 19 1-1-1-3- تفكیك بین دولت و شركت دولتی در رویّه قضایی ایران 21 1-1-1-4- تمایز بین دولت و شركت دولتی از حیث اموال و درآمدها 21 1-1-1-4-1- مالكیت اموال 22 1-1-1-4-2- نگهداری اموال 23 1-1-1-4-3- اجرای طرح های عمرانی 24 1-1-1-4-4- درآمد عمومی و درآمد شركت دولتی 24 1-1-1-4-5- فروش اموال 25 1-1-1-4-6- فروش سهام 26 1-1-2- قرارداد های دولتی 27 1-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتی 27 1-1-2-2- ویژگیهای اختصاصی قراردادهای دولتی 28 1-1-2-3- تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 30 1-2- بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران 31 1-2-1- مفهوم و ماهیّت داوریپذیری و سیر تحول 31 1-2-1-1- ماهیّت داوری 32 1-2-1-2- گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری 33 1-2-2- داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی 35 1-2-2-1- مفهوم اموال دولتی در قوانین 36 1-2-2-2- مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه ) 42 1-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت 44 1-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی 45 1-3- محدودیت ها بر داوریپذیری 50 1-3-1- بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شركت های دولتی در مراجعه به داوری 52 1-3-1-1- اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری 52 1-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 54 1-3-1-2-1- قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت 55 1-3-1-2-2- عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی 56 1-3-1-2-3- قبول محدود داوری 57 1-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی 60 1-3-2-1- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی 60 1-3-2-1-1- راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 61 1-3-2-2- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 63 1-3-2-2-1- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 64 1-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها 64 1-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی 67 1-3-2-2-2-1- رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 67 1-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد 68 1-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران 72 1-3-3-1- رجوع اشخاص حقیقی به داوری 72 1-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقی به داوری 75 1-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی 78 1-3-4-1- بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 82 1-3-4-2- مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی 83 1-3-4-3- تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی 86 1-3-4-4- نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی 89 1-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی 92 1-3-4-6- موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع 96 1-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری 102 1-3-5-1- وجود دعوی 102 1-3-5-2- دولتی بودن مال 112 1-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم 115 1-3-5-4- ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی 120 منابع