بررسی داوری در نظام حقوقی ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی

حقوق
دانلود پایان نامه رشته حقوق بررسی داوری در نظام حقوقی ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی مقدمه درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده 10 قانون مدنی و حاكمیت اراده را مبنای داوری می داند. آرای متعددی وجود دارد كه صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر می گرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، 1391: ص23). مبنای داوری به اراده قانون گذار بر می گردد. قانون است كه داوری را بخشی از نظام قضایی كشور می داند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام می كند. به همین ترتیب، فلسفه پیش بینی داوری های اجباری را باید در اراده قانون گذار جستجو كرد. بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص كه بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی و سایر اسناد بین المللی كه پیش بینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و به دلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاكمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص كه اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است می توان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا می توان گفت اگر مبنای داوری، ‌توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوری های اجباری دشوار می گردد، ولی اگر اراده قانون گذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوری های اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود. مشروعیت قاضی تحكیم مورد پذیرش مشهور فقهاء قرار گرفته و دلایلی از كتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه كرده اند و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است (محمدی گیلانی، 1362: ص63). عمده ترین دلیل را می توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابی خدیجه كه مرحوم خویی نیز به آن استناد كرده اند . امام از تعبیر ((رضایت)) و ((جعل)) استفاده كرده اند نه ((مراجعه)) و این بدان معنا است كه اگر شما به كسی ((راضی)) شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین كسی تحاكم كنید. پرسش این است كه صلاحیت قاضی تحكیم تا كجاست؟ آیا صرفاً در دعاوی حقوقی است یا در دعاوی كیفری نیز می توان آن را به كار گرفت؟ از سوی دیگر آیا قلمرو آن صرفاً در حق الناس یا حقوق خصوصی است و یا در حق الله یا حقوق عمومی نیز كاربرد دارد؟ (سلیمانی پور و محمد الهی، 1390: ص407). از دیدگاه فقهی اطلاق دلیل مشروعیت قاضی تحكیم اقتضاء می كند كه وی بتواند هم در دعاوی حقوقی و هم در دعاوی كیفری قضاوت كند. در این باره می توان به روایت ((ابی خدیجه)) از امام صادق (علیه السلام) اشاره كرد. مرحوم فاضل هندی در مورد بحث می فرماید: حكم قاضی تحكیم در همه احكام اعم از حقوق الناس و حقوق الله، ‌حتی در مجازات ها به علت عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ و لازم است)) (فاضل هندی، 1416ه ق: ص32). به عقیده برخی دیگر قلمرو قضاوت قاضی تحكیم محدود به حقوق خصوصی یا حق الناس است و دامنه قضاوت وی حقوق عمومی یا حق الله را در بر نمی گیرد، زیرا قاضی تحكیم در فرض رضایت مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت درامر رسیدگی است. از این رو نمی توان آن را به حقوق عمومی یا حق الله توسعه داد چون در چنین مواردی شاكی یا مدعی خصوصی وجود ندارد و حكومت مستقیماً وارد عمل شده و به مسأله رسیدگی می نماید لذا تراضی طرفین دعوی بی معناست و قاضی تحكیم مفهومی ندارد و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانی می فرماید: ((قاضی تحكیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوی توقف دارد. بنابراین در حقوق الله نمی تواند قضاوت كند زیرا در این موارد شاكی خصوصی وجود ندارد.)) (نجفی، 1365: ص25).البته چون مشروعیت قاضی تحكیم بر اساس تراضی طرفین دعوی است لذا یكی از مسائل مورد بحث این است كه آیا علاوه بر تراضی قبل از حكم، نیازمند تراضی بعد از حكم نیز هستیم یا خیر؟ در میان فقهاء دو نظریه وجود دارد: اكثریت آنها عقیده دارند كه بعد از تراضی و صدور حكم، نیازی به قبول و رضایت به حكم نیست و رأی قاضی برای طرفین نافذ و لازم است. در این مورد مرحوم محقق حلی می فرماید: اگر طرفین دعوی شخصی را به عنوان قاضی پذیرفتند و نزد وی طرح دعوی كردند و قاضی حكم صادر كرد، حكم وی بر طرفین دعوی لازم است و رضایت آنها شرط نیست)). در میان فقهای شیعه مرحوم علامه در تحریر الاحكام با نفوذ حكم قاضی تحكیم بعد از قضاوت مخالفت كرده و آن را نپذیرفته است (علامه، 1374: ص18). به نظر می رسد نظر مشهور فقهاء صحیح باشد، زیرا اساس تشریع قضاوت برای رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حكم لازم باشد، غالباً اختلاف مرتفع نمی شود زیرا در بیشتر موارد محكوم علیه حكم را نخواهد پذیرفت. لذا علی القاعده باید حكم نافذ و لازم باشد مگر در مواردی كه قاضی مرتكب خطا شده است. فهرست مطالب 1-1- مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری 8 1-1-1- مفهوم داوری 8 1-1-1-1- تعریف لغوی داوری 8 1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری 10 1-1-2- مبنای داوری 12 1-1-2-1- مبنای داوری در فقه اسلامی 13 1-1-2-2- مبنای داوری در حقوق 15 1-1-3- مقایسه داوری با مفاهیم مشابه 16 1-1-3-1- مقایسه داوری با رسیدگی قضایی 16 1-1-3-2- مقایسه داوری با میانجیگری 20 1-1-3-3- مقایسه داوری با كارشناسی 24 1-1-3-4- مقایسه داوری با مفهوم وكالت 27 1-1-4- اقسام داوری 28 1-1-4-1- داوری داخلی و داوری بین المللی 28 1-1-4-1-1- داوری داخلی 29 1-1-4-1-2- داوری بین المللی 31 1-1-4-1-3- تعریف داوری بین المللی 33 1-1-4-1-4- هدف از داوری تجاری بین المللی 33 1-1-4-1-5- سازمانهای مشهور داوری بین المللی 36 1-1-4-2- داوری موردی و داوری سازمانی 40 1-1-4-2-1- داوری موردی 41 1-1-4-2-2- داوری سازمانی 41 1-1-4-3- داوری اجباری و داوری اختیاری 43 1-1-4-3-1- داوری اجباری 43 1-1-4-3-2- داوری اختیاری 45 1-1-4-4- داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 45 1-1-4-4-1- داوری تجاری 45 1-1-4-4-2- داوری غیر تجاری (مدنی) 46 1-1-5- داوری در پیمان ها 47 1-1-5-1- تعریف پیمان 48 1-1-5-2- وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری 49 1-2- داوری درفقه اسلامی 52 1-2-1- تعریف و ماهیت تحكیم 53 1-2-1-1- تعریف تحكیم 53 1-2-1-2- ماهیت تحكیم 53 1-2-2- مشروعیت قاضی تحكیم 56 1-2-2-1- مشروعیت قاضی تحكیم در فقه امامیه 56 1-2-2-1-1- دلیل مشروعیت قاضی تحكیم 56 1-2-2-1-2- قلمرو صلاحیت قاضی تحكیم 57 1-2-2-2- مشروعیت قاضی تحكیم از دیدگاه فقهای اهل سنت 58 1-2-3- اجرای احكام داوری در فقه 60 1-2-4- شرط اجتهاد در قاضی تحكیم 61 1-2-5- نتیجه 62