منابع ، مصادیق و قلمرو نظم عمومی در حقوق ایران

این تحقیق در مورد نظم عمومی است.پس از تعریف نظم عمومی و بررسی تاریخچه و مبانی نظم عمومی به منابع نظم عمومی پرداختیم .قلمرو نظم عمومی بخش بعدی این تحقیق است . در آخر نیز مصادیق و اصول آن و نظم عمومی و اخلاق حسنه بررسی می شود.

1 تعریف نظم عمومی
یکی از مفاهیم بنیادینی که در علم حقوق واجد آثار مهم، اما مبهمی است، مفهوم نظم عمومی است. این مفهوم هرچند دارای آثار و تبعات گوناگونی در رشته های مختلف حقوقی است؛ اما هیچ گاه به طور خاص مورد تعریف دقیق قرار نگرفته است. نظم عمومي از قواعد محدود كننده آزادي اراده است كه در كليه نظامهاي حقوقي،‌ از جايگاه ويژه و قابل تاملي برخوردار است.
اين واژه مركب از دو بخش(نظم) و (عمومي) است. نظم به معني قرار گرفتن هر چيز در جاي خود است و عمومي دلالت بر شمول و فراگيري، نقطه مقابل خصوصي است؛ نظم عمومي در اصطلاح، شرايطي است كه در آن انضباط اجتماعي حاكم و همه چيز چنانچه بايسته است، در جاي خود (بر مدار قانون) مستقر گرديده است. نظم عمومي رابطه مستقيمي با منافع عمومي دارد. وجود نظم در جامعه از مستقلات عقل عملي و مورد قبول هر عاقلي است.

روابط ميان مردم با يكديگر و يا روابط مردم با دولت را از حيث گستره به دو دسته مي‌توان تقسيم كرد:
1- ارتباطات يا تعهداتي كه قلمرو شخصی دارند مانند معاملات خصوصی روزانه افراد.
2- ارتباطاتی که قلمرو فرا شخصی را پوشش مي‌دهد مانند ارائه خدمات عمومي

در هر دو جنس ارتباط، نظم عمومي سايه‌گستر است.

وضع قواعد و مقررات موضوعه، تدبیر بایسته ای است که حاکمیت برای نهادینه سازی نظم عمومی در هر دو حوزه ی مورد اشاره بدان مبادرت می ورزد. جامعه باید روی ریل از پیش تعیین شده ای حرکت کند تا بتوان به آن جامعه منضبط اطلاق کرد.به لحاظ دشواری عناصر تشکیل دهنده نظم عمومی، گروهی از حقوقدانان از جمله دکتر نوین معتقد بر عدم امکان ارائه تعریف از این مفهوم بوده و از تعریف آن صرف نظر نموده اند(نوین،1386،ص23)

و گروهی دیگر همچون مرسلی به استناد این که اصولاً قلمرو حقوق خصوصی، قلمرو آزادی اراده است و با توجه به اصل آزدادی اراده، ضروری است که موارد تحدید کننده آن به حداقل برسد و از آنجایی که نظم عمومی یکی از مهم ترین موارد تحدید کننده اراده آزاد طرفین است، معتقد به لزوم ارائه تعریف از نظم عمومی بوده و تعریفی ارائه می دهد که « نظم عمومی در حقوق داخلی یعنی قواعد و مقررات آمره، به طوری که افراد نمی توانند از اجرای آن سرپیچی نمایند و خلاصه مخالفت با نظم عمومی در حقوق ایران عبارت است از نقض مقررات آمره ».(مرسلی،1381،ص10)

در این نکته که نظم عمومی ، قابل تعریف است یا خیر اختلاف می باشد و دانشمندان حقوق را از این لحاظ می توان به دو دسته تقسیم بندی نمود:
مخالفین معتقدند که نظم عمومی را نمی تواند تحت فرمول کلی و واحدی تعریف شود و با همان تعریف در همه جا و همة موارد به کار رود، بلکه این یک مسئله مصداقی است . قانون به نحو کلی از آن نام برده اما در عمل، باید به مقتضای هر مورد آنرا تشخیص دهند. کاهن1 اظهارنظر میکند که « نظم عمومی فاقد مبنی و اساس است و نمیتوان از پیش گفت که آیا فلان مسئله ، مربوط به نظم عمومی است یا نه بلکه باید در هر مسئله ای را در مورد و زمان خودش با توجه به اوضاع و احوال روشن ساخت.»(بیودانت به نقل از احمدی واستانی،1341،ص32) موافقین تعریف این تأسیس همچون سیمون2 در مقام تعریف مفهوم مذکور برآمده و تلاش بر آن کرده اند که ماهیت آن را به نحو قاطعی بشناسانند. البته این گروه از نظریه واحدی پیروی نکرده اند بلکه ذوق و مشرب خاص هر یک یا چند نفر موجب گوناگونی تعاریف و اختلاف عقاید گردیده است.

فهرست مطلب
کلیاتی در باب نظم عمومی 1
1-1 تعریف نظم عمومی 2
1-1-1 نسبیّت مکانی 7
1-1-2 نسبیّت زمانی 7
1-2 تاریخچه نظم عمومی 8
1-3 ماهیت نظم عمومی 12
1-4 مبانی نظم عمومی 14
1-5 منابع نظم عمومی 18
1-5-1 منابع مدون نظم عمومی 18
1-5-1-1 قانون 18
1-5-1-1-1 درجه های اجبار ناشی از قانون 19
1-5-1-1-2 قانون امری 19
1-5-1-1-3 قانون تکمیلی 20
1-5-1-1-4 معیار تشخیص آمره بودن قانون 21
1-5-1-2 قراردادها و اسناد بین المللی 22
1-5-2 منابع غیر مدون نظم عمومی 22
1-5-2-1 اخلاق حسنه 22
1-5-2-2 عرف و عادت 23
1-5-2-2-1 ركن مادى 24
1-5-2-2-2 ركن معنوى 25
1-5-2-2-3 موارد رجوع صریح به عرف 26
1-5-2-2-4 موارد رجوع ضمنی به عرف 27
1-5-2-3 رویه قضایی 28
1-5-2-3-1 موارد دخالت رویه قضایی در قانون 29
1-5-2-3-2 نقص قانون 30
1-5-2-3-3 سکوت قانون 30
1-5-2-3-4 اجمال قانون 31
1-5-2-3-4 تناقض قانون 32
1-6 قلمرو نظم عمومی 33
1-6-1 قلمرو قواعد نظم عمومی سیاسی 34
1-6-2 محدودة قواعد نظم عمومی اقتصادی 35
1-7 مصادیق نظم عمومی 37
1-8 نظم عمومی و اخلاق حسنه 39
1-8-1 تمیز اخلاق حسنه 42
1-8-2 قراردادهای مخالف اخلاق 44
1-9 اصل بودن نظم عمومی در حقوق خصوصی 47
منابع 50