حق شفعه در حقوق مدنی ایران

پیشگفتار

مطالبی را كه در پیشگفتار مورد بحث قرار خواهد گرفت در عناوین ذیل مورد مطالعه قرار می‌دهیم:

الف – موضوع تحقیق

یكی از مباحث مهم در آثار فقهی فقهای امامیه كه در قانون مدنی ما نیز انعكاس یافته است، بحث شفعه می‌باشد. شفعه از دو مرحلة كاملاً متمایز از یكدیگر تشكیل یافته است :

1- مرحلة ایجاد حق شفعه : در این مرحله از شرایطی كه باعث ایجاد این حق می‌شود سخن به میان می‌آید.

2- مرحلة اخذ بشفعه : در این مرحله سخن بر سر این است كه حق شفعة بوجود آمده را با چه شرایطی و چگونه به اجرا درآوریم.

موضوع مورد مطالعة ما در این تحقیق، بررسی مرحلة نخست از مراحل شفعه با توجه به منابع فقهی و نیز قانون مدنی می‌باشد، ولی برای تكمیل بحث خویش، فصلی را نیز به مرحلة دوم اختصاص خواهیم داد.

ب – هدف از انتخاب موضوع

هدف از انتخاب این موضوع، آشنائی با مقررات قانون مدنی دربارة این موضوع است و از آنجا كه قانون مدنی این مقررات را از فقه گرفته است ریشه یابی مواد قانون مدنی در زمینة شفعه هم هدفی ضمنی می‌باشد. یعنی می‌خواهیم بدانیم كه سیر پیدایش یك مادة قانون مدنی از ابتدا (یعنی آغاز مراجعه به منبع فقهی) تا انتها (یعنی صورت كنونی ماده كه به صورت یك یا چند عبارت منقح و مختصر و پرمعناست) چگونه بوده است و اكنون مقررات قانون مدنی دربارة شفعه چیست؟

ج – روش تحقیق

معمولاً چنین موضوعاتی اقتضای روش تحقیق بصورت كتابخانه‌ای را دارد، كه من نیز از همین روش برای كار خود استفاده كرده‌ام.

د – نمای كلی از موضوعات مورد بحث

مطالب تحقیق خود را در یك مقدمه، چهار فصل و یك خلاصه و نتیجه گیری، در پایان، ارائه خواهم داد :

مقدمه : در مقدمه دربارة دو موضوع مهم یعنی اسباب تملك در حقوق اسلامی و نیز طبیعت خلاف قاعده بودن حق شفعه مطالبی ارائه خواهد شد.

فصل اول : به كلیات و مفاهیم اختصاص دارد و در آن از تاریخچة حق شفعه، مفهوم لغوی و اصلاحی آن و نیز اوصاف و ویژگیهای بارز این تاسیس فقهی – حقوقی سخن به میان خواهد آمد.

فصل دوم : به بررسی شرایط ایجاد حق شفعه اختصاص دارد و در آن به تجزیه و تحلیل شرایط پنجگانه تحقق این حق پرداخته خواهد شد.

فصل سوم : به بیان برخی از مصادیق زوال حق شفعه اختصاص دارد.

فصل چهارم : در این فصل مختصری در مورد اخذ بشفعه (ماهیت و تعریف آن، شرایط شفیع برای اخذ بشفعه و كیفیت اخذ بشفعه) سخن خواهم گفت.

خلاصه و نتیجه گیری : كه در آن خلاصه‌ای از مطالب ارائه شده به همراه نتیجه گیری از آنها مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

مقدمه :

در این مقدمه چهار عنوان مهم زیر مورد بحث قرار خواهد گرفت.

الف – تعریف حق شفعه

ب – اطراف حق شفعه

ج – فلسفه اخذ به شفعه

د – مخالفت شفعه با قواعد حقوقی

الف – تعریف حق شفعه

حق شفعه عبارت است از حق تملك قهری حصة فروخته شدة‌ یك شریك به وسیله دیگر در ازای پرداخت مثل ثمن مقرر به مشتری اعمال حق شفعه را اخذ به شفعه گویند. به همین جهت است كه در ماده 808 ق.م مقرر می‌دارد: هر گاه، حال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد و یكی از دو شریك حصه خود رابه قصد بیع به شخص ثالثی منتقل كند شریك دیگر حق دارد قیمتی كه مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملك كند این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع گویند.

ب – اطراف حق شفعه :

حق شفعه در حالت كلی سه طرف دارد :

1-) شریك باقی، كه بعد از فروخته شدن مهم شریكش و پیدایش حق شفعه، شفیع نامیده می‌شود.

2) شریكی كه فروشنده است و معمولا به عنوان بایع از اواسع برده می‌شود.

3) خریدار كه در واقع شریك جدید است و اخذ به شفعه از مال او صورت می‌گیرد.

ج) فلسفه اخذ به شفعه

تاسیس حق شفعه؛ برای جبران ضرر ناشی از شریك است و همچنین برای جبران ضرر ناشی از تقسیم كه بدین وسیله ملك شراكتی به استقلال می‌رسد. اخذ به شفعه ماهیتاً از ایقاعات است بنابراین فقط به اراده شفیع واقع می‌شود و رضای طرف دیگر مورد توجه نیست.

د) مخالفت شفعه با قواعد حقوقی

به طوریكه می‌دانیم قاعده این است كه در حقوق مدنی مالكیتها محترم باشد و كسی حق تعرض به مالكیت دیگری را نداشته باشد لیكن حق شفعه مخالف این رو به طبیعی است. به تعبیر دقیق تر حق شفعه هم مخالف قاعده تسلیط و هم مخالف اصل عدم ولایت می‌باشد. «اصل عدم ولایت مردم در حقوق خصوصی» یكی از قواعد مسلم در حقوق مدنی است یعنی كسی در حقوق خصوصی دیگران حق دخل و تصرف ندارد و اصولاً هیچكس تحت ولایت دیگری نیست؛ به استثنای صغار یا محجورینی كه حجرشان متصل به صغر است كه این امر در قانون متكی به نص است. بنابراین، به دلیل خلاف قاعده بودن این حق، مقررات اخذ به شفعه تفسیر مفیق می‌شوند یعنی در اجرای آن همواره به موارد منصوص و متقین اكتفا می‌كنیم. به عبارت دیگر در مورد تردید در اجرا یا عدم اجرای مقررات این حق، اصل عدم را اجرا می‌كنیم چون وجوب اجرا وجوب این حق مستلزم اثبات است.

فصل اول : كلیات و مفاهیم

مقدمه

در آغاز بحث حق شفعه، مناسب دیده شد كلیاتی پیرامون این تأسیس حقوقی با پیشینة طولانی بیان گردد تا بوسیلة آن علاوه بر یافتن آگاهیهای بیشتر نسبت به آن، مباحث این تحقیق نیز غنی تر شود. مطالبی كه در این فصل مورد بررسی قرار خواهد رفت به ترتیب عبارت است از:

در بخش اول، از تاریخچه و قدمت این تاسیس حقوق سخن به میان خواهد آمد و در ضمن خواهیم دانست كه این تأسیس به چه كیفیتی در كشورهای دیگر از جمله فرانسه و آلمان جریان دارد. همچنین تفاوتهای موجود میان حقوق آن كشورها را كه ریشه در حقوق رم دارد با حقوق ما كه ریشه در فقه امامیه دارد، در این مورد خواهیم شناخت.

در بخش دوم، مفهوم لغوی  و اصطلاحی حق شفعه را مورد توجه قرار خواهیم داد، و ضمن اشاره به تعریفهائی كه فقها و حقوقدانان در این مورد ارائه كرده‌اند،‌ بیان خواهیم داشت كه هدف از یك تعریف چیست و در مورد موضوع مورد بحث چه تعریفی مناسب‌تر است.

دربخش سوم، برخی از اوصاف حق شفعه مانند مالی بودن، عینی بودن، به ارث رسیدن، قابل نقل بودن، قابل اسقاط بودن و ... را بیان كرده، و بحثهای جالب و مفید فایده‌ای ارائه خواهد شد.

بخش اول : تاریخچه حق شفعه[1]

  موضوع شفعه كه در فقه اسلام مبتنی بر قاعده لاضرر است، پیش از اسلام وجود داشته است. مخصوصاً در رم قدیم در موارد متعدد اعمال می‌شد و حقوق قدیم فرانسه و كشورهای غربی كه تحت تاثیر قانون رم بوده‌اند،‌ موارد زیادی از این حق را اخذ كرده‌اند. ولی در قانون فعلی فرانسه دامنه آن محدود شده و فقط در سه مورد اعمال می‌گردد :

1- شفعه راجع به مورد دعوی؛

2- شفعه مربوط به ارث؛

3- شفعه اشاعه.

1- شفعه مورد دعوی :‌در قانون مدنی فرانسه، ضمن ماده 1699 در فصل بیع، پیش بینی شده و بموجب آن به خوانده حق داده شده كه اگر خواهان، حق متنازع فیه را كه دعوی نسبت به آن مطرح شده در مقابل عوض بغیر منتقل نماید، با تأدیه قیمت واقعی و مخارج قانونی و خسارات لازمه به خریدار، خود را از قید آن دعوا رها نماید.

2- شفعه مربوط به سهم الارث : این حق كه یادگار مالكیت خانوادگی و برای حفظ اموال و اسرار خانواده ایجاد شده، از حقوق رم اخذ شده و در حقوق امروزی واغلب كشورهای غربی شناخته شده است. و ضمن ماده 841 قانون مدنی فرانسه در مبحث تقسیم سهم الارث حكم آن بیان شده. این حق كه در حقوق آلمان هم شناخته شده است به ورثه حق می‌دهد كه هر گاه یكی از آنان سهم الارث مشاع خود را از تركه به اجنبی انتقال دهد،‌ وجهی را كه منتقل الیه پرداخته به او داده وی را از شركت در تقسیم ما ترك و دخالت در امر خانواده طرد نمایند.

3- شفعه اشاعه : این حق اختصاص به رژیم اشتراك اموال در حقوق فرانسه دارد و مادة 1408 قانون مدنی فرانسه به زن حق داده كه هرگاه شوهر به نام خود مال غیر منقولی بخرد كه زن در آن مال مشاعاً شركت داشته باشد، موقع انحلال قرار داد مالی زوجین، زوجه بتواند مال غیر منقول را به نفع خود اخذ نماید و قیمتی را كه شوهر او داده به (كومونوته) بپردازد.

سه موردی كه ذكر شد از این جهت كه پس از وقوع معامله مبیع را تملك می‌نماید شبیه به شفعه در حقوق مدنی ایران است كه تحت عنوان حق رتر[2] ذكر گردیده است.

مورد دیگری هست كه تحت عنوان پرآمسیون[3] بیان گردیده و این حق معمولا ناشی از یك قرار داد است و اساسنامه شركتها در مورد انتقال سهام، این حق را پیش بینی می‌نمایند و بموجب آن، شركاء و طرفین قرار داد ملزم می‌شوند سهم خود را قبل از فروش به شركاء دیگر پیشنهاد نمایند. پرآمسیون را حقوق فرانسه بموجب قانون روستائی مصوب 1946 برای مستأجرین املاك مزروعی قائل شده و بر حسب آن : هرگاه مالك بخواهد زمین خود را بفروشد باید قبلا با ترتیبی كه پیش بینی شده شرایط معامله را به زارع زمین (مستأجر) پیشنهاد نماید و زارع،‌زمین را به دیگری بفروشد یا در پیشنهاد آن برای منع وی حیله به كاربرد، ضمانت اجرای امر، بطلان معامله مالك خواهد بود.

هر چند اصطلاح رتر و پرآمسیون متفاوت بوده و در عمل با یكدیگر اختلاف دارد، ولی حقوقدانان فرانسه بتدریج اصطلاح رتر را ترك نموده و كلمه پرآمسیون استعمال می‌نمایند هر چند بعد از بیع اعمال گردد.

پرآمسیون كه بموجب آن حق آزادی مالك در انتقال ملك او محدود می‌گردد، می‌تواند جزء شرایط قرار دادهای خصوصی قرار گیرد و از نظر قانون مدنی ممكن است چنین تعهدی جزء شرایط ضمن عقد واقع شود و در شركتهای تجاری ممكن است اساسنامه شركت آن را پیش بینی نماید.

حقوقدانان غربی شفعه را از موارد سلب مالكیت شمرده و آن را مانند موردی كه بموجب قانون برای منافع عمومی از كسی سلب مالكیت می‌شود، سلب اجباری مالكیت بنفع افراد تلقی نموده‌اند.

موضوع مسلم این است كه در حقوق ملل قدیم، دامنه اعمال این حق وسیعتر بوده و چون مضار وسعت آن معلوم شده، بتدریج كشورها در قانونگذاری آن را محدود ساخته‌اند.

برخی از حقوقدانان در مورد تفاوت پرامسیون در حقوق فرانسه با حق شفعه بیان می‌دارد: «... لذا شفعه مورد نظر فقه و قاون مدنی ایران متفاوت با آن چیزی است كه در حقوق فرانسه تحت عنوان حق شخص ثالث كه با استفاده از آن می‌تواند در معامله بین دو نفر مداخله كرده و پیش از انجام معامله با دادن امتیاز بیشتر معامله را بنام خود نماید [Droite Preemption] معروف است، زیرا در اعمال حق شفعه اولاً شفیع خود مالك و شریك مالك بایع است و ثانیاً همان مبلغی را كه مشتری به بایع داده است به او می‌پردازد و ثالثاً بدون موافقت بایع با مشتری حصه مبیعه را تملك می‌نماید.»[4]

چنانچه از برخی از كتب لغت برمی‌آید، در زمان جاهلیت نیز تأسیسی بنام شفعه وجود داشته، هر چند ما از كیفیت و چگونگی شرایط ‌آن اطلاع دقیقی در دست نداریم. [5]

بخش دوم : مفهوم حق شفعه

معمولاً هنگامی كه می‌خواهند یك واژه را مورد تحقیق و تدقیق قرار دهند، آن را از دیدگاه دو دسته از اندیشمندان لحاظ می‌كنند؛ دیدگاه اهل لعنت، و دیدگاه متخصصین در موضوع. وظیفة اهل لعنت صرفاً بیان معانی كلمات بدون توجه به موقعیت آن در جمله‌های مختلف می‌باشد، گاهی نیز با آوردن مثالهایی تغییر معانی آن واژه را در جملات گوناگون مورد توجه قرار می‌دهند. اما نقش متخصصین در موضوع بیان تعریف واژه و موضوع آن است بگونه‌ای كه بتوان براحتی آن را از دیگر موضوعات تمیز داد. در اینجا، ما نیز ابتدا به بیان دیدگاه اهل لغت در مورد حق شفعه می‌پردازیم، و سپس نظر حقوقدانان را كه متخصصان موضوع مورد نظر ما می‌باشند در این باره بیان می‌كنیم.

مبحث اول. مفهوم لغوی حق شفعه

«شفعه» به ضم شین و سكون فاء و فتح عین در اصل به معنای تقوین كردن، یاری نمودن و فزونی است، چرا كه شفیع، مبیع را به ملك خویش ضمیمه می‌نماید، یعنی ملك خود را بواسطة مبیع فزونی می‌بخشد. «شفع» نیز به معنای زوج است در برابر «وتر» به معنای تك، پس در موضوع مورد بحث مانند این است كه ملك شفیع تك است و بواسطة مبیع،‌ جفت می‌شود. همچنین گفته شده كه «شفعه» اسمی برای ملك مشفوع است همانند «لقمه» كه اسمی برای شی‌ء ملقوم (بلعیده شده) است. نیز، به معنای تملك ملك مشفوع می‌آید.[6]

در قرآن مجید نیز، «شفع» به معنای جفت بكاررفته است: والشفع والوتر[7]؛ قسم به جفت و طاق.

قتیبی در تفسیر «شفعه» گفته است كه : «كان الرجل فی الجاهلیه اذا اراد بیع منزله اتاه رجل فشفع الیه فیما باع فشفعه وجعله اولی بالمبیع ممن بعد سببه فسمیت شفعه و سمی طالبها شفیعاً»[8]؛ در زمان جاهلیت هركس می‌خواست منزلش را بفروشد، شخصی می‌آمد و آن منزل را از درخواست می‌كرد، بایع نیز آن منزل را به درخواست كننده داده و او را نسبت به كسانی كه رابطة دورتری داشتند سزاوارتر قرار می‌داد. پس حق شفعه در زمان جاهلیت بر اساس نزدیكی و دوری رابطة افراد با یكدیگر بوده است.

نتیجه

نتیجه‌ای كه می‌توان از بیانات گوناگون فقها در این زمینه بدست آورد، در سخنان صاحب جواهر خلاصه می‌شود كه می‌گوید : «مراد از تعریف، تحصیل تمیزی فی الجمله است تا احكام بر آن مترتب گردد، والا تمیز جامع، با احاطة بر ادله بدست می‌آید، و اختلاف در تعاریف موجود، دلیل بر وجود اختلاف در معنای شرعی شفعه نیست»[9]

پس، پرداختن به بررسی كلمه به كلمة تعاریف ارائه شده،‌ تجزیه و تحلیل و انتقاد از آنها و به درازا كشاندن مطلب در این مورد، امری غیر ضروری است، و بهتر است بجای این كار، به ذكر شرایط شفعه و عوامل اساسی ایجاد آن پرداخته شود.

مفهوم اصطلاحی حق شفعه :

قانونگذار در مادة 808 قانون مدنی، نظر خود را در مورد شفعه چنین بیان می‌دارد: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد، و یكی از دو شریك حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل كند، شریك دیگر حق دارد قیمتی را كه مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملك كند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».

چنانكه ملاحظه می‌شود، قانونگذار نخواسته است به بیان تعریف منطقی شفعه بپردازد، بلكه صرفاً بیان شرایط ایجاد این تاسیس حقوقی پرداخته است.

شارحان قانون مدنی نیز هر یك بنوبة خود تعریفی را در این زمینه بیان كرده‌اند. مصطفی عدل بیان می‌دارد: «شفعه عبارتست از استحقاق یكی از دو شریك به تملك حصه مشاع شریك دیگر از مال غیر منقول قابل تقسیم در صورتی كه شریك مزبور حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل نماید».[10]

استاد دكتر سید حسن امامی می‌گوید : «در اصطلاح شفعه عبارت از تملك حصة فروخته شده شریك بوسیلة‌ شریك دیگر می‌باشد»[11].

استاد دكتر ناصر كاتوزیان دو تعریف در این مورد ارائه می‌دهد:

الف) «حق تملك قهری حصة شریك سابق است از خریدار آن در برابر قیمتی كه پرداخته»

ب) «حقی است كه به یكی از دو شریك ملك قابل تقسیم داده می‌شود تا بتواند در برابر پرداخت قیمتی كه خریدار حصة شریك سابق به او داده است آن را تملك كند»[12].

فهرست مطالب

پیشگفتار  

الف – موضوع تحقیق

ب – هدف از انتخاب موضوع

ج – روش تحقیق

د – نمای كلی از موضوعات مورد بحث

مقدمه

فصل اول : كلیات و مفاهیم

مقدمه

بخش اول : تاریخچه حق شفعه

بخش دوم : مفهوم حق شفعه

مبحث اول: مفهوم لغوی حق شفعه

مبحث دوم : مفهوم اصطلاحی

بخش سوم : اوصاف حق شفعه

مبحث اول : حق شفعه، حق مالی است

مبحث دوم : حق شفعه، حقی عینی است

مبحث سوم : حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد

مسائل :

مسأله اول : چگونگی تقسیم حق شفعه میان وراث

مسأله دوم : صرفنظر نمودن یك از وراث از حق شفعه خویش

مسأله سوم : همسر متوفی و حق شفعه به ارث رسیده

مبحث چهارم : حق شفعه قابل انتقال نیست

مبحث پنجم : حق شفعه قابل اسقاط است

مبحث ششم : حق شفعه از آثار بیع صحیح است

مبحث هفتم : حق شفعه قابل تبعیض نیست

فصل دوم : شرایط ایجاد حق شفعه

مقدمه

شرط اول : غیر منقول بودن مورد شفعه

شرط دوم : قابل تقسیم بودن مورد شفعه

شرط سوم : لزوم شركت

استثناء بر شرط

شرط چهارم : محدود بودن شركاء به دو نفر

شرط پنجم : انتقال سهم مشترك بواسطه بیع

چند نكته

نكته اول : وقفی بودن حصة یكی از دو شریك

بند اول : دیدگاه فقها

بند دوم : دیدگاه قانونگذار

نكته دوم : خیاری بودن بیع

بند اول :‌ دیدگاه فقها

بند دوم : دیدگاه قانونگذار

نكته سوم : بیع فضولی

نكته چهارم : اقاله بیع

نكته پنجم : فسخ بیع

فصل سوم : زوال حق شفعه

زوال اختیاری وقهری

اسباب زوال حق شفعه

مبحث اول : اسباب ارادی زوال حق شفعه

الف: اسقاط حق پیش از بیع

ب: فروش حصه از جانب شفیع

مبحث دوم : اسباب قهری زوال حق شفعه

الف: فوریت در حق شفعه

ب: ناتوانی و مسامحه شفیع در تأدیه ثمن

ج: تلف مبیع پیش از اخذ به شفعه

د: تلف مبیع پس از اخذ به شفعه

فصل چهارم : اخذ به شفعه

ماهیت اخذ به شفعه و تعریف آن

شرایط شفیع

دعوای اخذ به شفعه

خلاصه و نتیجه گیری

فهرست منابع 

[1] - این قسمت خلاصه‌ای است از كتاب:‌احمدی طباطبایی، دكتر سید جواد، اخذ بشفعه در حقوق مدنی ایران و فقه اسلام، فروردین 1344، چاپخانه زندگی، صص 14-16 و17.

[2] - Droit de retrait

[3] - Preemption

[4] - نوری، دكتر رضا، شفعه وصیت ارث اسباب ثلاثه تملك در حقوق مدنی، شركت انتشاراتی پاژنگ، چاپ اول، بهار 1372، تهران، ص 9.

[5] - جمال الدین محمد بن مكرم بن منظور، لسان العرب، انتشارات دارالفكر، بیروت، ج 8، ص 184 مادة «شفع».

[6] - فخرالدین طریحی، مجمع البحرین، انتشارات دار و مكتبه الهلال، بیروت، 1985، ج4، ص 354 مادة «شفیع».

[7] - سوره فجر (89) : آیه 3.

[8] - این منظور، پیشین، ج8 ص 184 مادة «شفیع».

[9] - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام فی شرح شرائع الاسلام، انتشارات دارالكتب الاسلامیه، تهران، چاپ سوم، 1367، ج 37 صص 238 و 239.

[10] - عدل «منصورالسلطنه»، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات امیركبیر، آذرماه 1342، ص 505.

[11] - امامی، دكتر سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات كتابفروشی اسلامیه، چاپ سوم، 1349، ص9.

[12] - كاتوزیان، دكتر ناصر، حقوق مدنی – ایقاع (نظریة عمومی – ایقاع معین)، انتشارات یلدا، تهران، چاپ اول، زمستان 1370، ص 214، شماره 122.